Empresas devem propor ação sobre ICMS e ISS na base da PIS e Cofins

Caso importante aos cofres públicos em 2015 será o provável julgamento da inclusão do ICMS e ISS, na base de cálculo da PIS/Cofins.

As empresas apuram e recolhem as referidas contribuições, incidindo determinada porcentagem sobre uma base de cálculo, essa base é constituída pelo faturamento da empresa. Há anos a Receita Federal exige que sejam incluídas, no conceito de faturamento, as despesas com ICMS e ISS, alegando o conceito contábil de faturamento.

É unanimidade entre os doutrinadores que ICMS e ISS são despesas, e não faturamento, além de outros equívocos jurídicos apresentados no raciocínio que instrui a Receita Federal a cometer tal ilegalidade.

Portanto as empresas podem, e devem, propor ação para que a União devolva os valores pagos a mais, nos último cinco anos, e para que a empresa a partir do ajuizamento da ação, não recolha PIS/Cofins em excesso, ou seja, que o cálculo não leve em conta o ICMS e ISS em sua base de cálculo.

Caso a ação não seja proposta pelas empresas, corre-se o risco de o STF modular os efeitos da decisão, e passar a valer, a restituição, somente àquelas ações já propostas, com base no argumento de grande prejuízo aos cofres públicos.

Abaixo, uma recente reportagem (de 05/01/2015), sobre o assunto.

“ As seis maiores discussões tributárias da União na Justiça estão estimadas em R$ 350 bilhões, segundo o relatório Riscos Fiscais, anexado ao Orçamento de 2016. O valor supera, por exemplo, todas as despesas com pessoal do governo federal (R$ 277 bilhões) e do Bolsa Família (R$ 28 bilhões). 

Os tributaristas alertam que a maior parte dessas discussões entre fisco e contribuintes depende de uma posição do Supremo Tribunal Federal (STF). É o que ocorre com o mais representativo dos casos, estimado pela União em R$ 250 bilhões. O debate é se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) faz parte ou não do faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS/Cofins. 

Para o tributarista e sócio do Andrade Maia Advogados, Fábio Brun Goldschmidt, não há dúvida de que a inclusão é indevida. “Incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições é inconstitucional, pois faz incidir tributos sobre um dispêndio, um ônus, que é justamente o oposto do conceito de faturamento”, explica ele. Apesar de o assunto ter chegado ao Supremo quase 18 anos atrás, só em 2014 foi julgado um recurso extraordinário sobre o tema, destaca sócio do Souto Correa, Henry Lummertz. De acordo com ele, o resultado foi favorável ao contribuinte, por sete votos a dois, mas os efeitos do julgamento foram limitados pelos ministros do STF. 

“Como esse julgamento se estendeu por muitos anos e vários dos ministros que votaram não estão mais no tribunal, o STF manifestou-se expressamente no sentido de que a decisão não constituía um precedente”, explica o especialista. A Corte Suprema já selecionou novos casos que representam a controvérsia sobre o tema. São eles o Recurso Extraordinário nº 574.706 e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18. Os ministros do STF ainda não começaram a julgar esses casos em plenário. 

Para Lummertz, apesar da vitória dos contribuintes na primeira ocasião, ainda não é possível antecipar qual será a decisão final do STF sobre o assunto. Dos ministros sete ministros que votaram a favor dos contribuintes no primeiro caso, quatro permanecem no tribunal. Para conseguir a maioria, os contribuintes precisam de pelo menos seis dos onze votos. 

Como o Supremo tem demorado para chegar a uma conclusão sobre o conceito de faturamento no debate sobre a base de cálculo do PIS/Cofins, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar a questão. Goldschmidt aponta que, no ano passado, foram vistos avanços nesse sentido. Em março de 2015, a primeira turma proferiu uma decisão favorável aos contribuintes num agravo ao Recursos Especiais (REsp) 593.627. A base para a decisão foi o posicionamento provisório do STF.”

Fonte e reportagem: AASP

 

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