A “Exceptio non adimpleti contractus” e a possibilidade de sua aplicação pelas instituições de ensino privada

Sumário – Introdução. 1. Mora no pagamento das mensalidades – 2.Proibição de sanção pedagógica – 3. Possibilidade de negar rematrícula ao aluno inadimplente 4. Exigir Carta de Quitação de Escola anterior é conduta abusiva? 5. Serviços anexos ao contrato de serviços educacionais – tratamento diferenciados

Palavra-Chave: Instituições de Ensino privadas. Conduta Abusiva. Carta de quitação de débitos. Rescisão contratual. Negativa de rematrícula. Transporte Escolar.

Carlos Henrique Trindade de Albuquerque.
Advogado. Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil pela EPD – Escola Paulista de Direito. Professor de Direito Civil e Direito das Sucessões na Faculdade Zumbi dos Palmares.

Introdução
As instituições de ensino há muito reclamam na maior parte do tempo, que não podem romper o contrato de prestação de serviços educacionais durante o ano letivo com os
inadimplentes, por força de lei, o que é verdade.
Alegam que são obrigadas em manter os inadimplentes às suas custas, já que em alguns casos, o contratante inadimplente paga apenas a matrícula, e no mais, passa o ano letivo inteiro sem arcar com o pagamento de uma única mensalidade, usufruindo porém de toda a prestação de serviço que a instituição é obrigada a prestar por força do contrato.
Isso certamente gera um desequilíbrio contratual imenso, já que a “Escola” tem que cumprir com sua parte no negócio jurídico e disponibiliza o cumprimento de sua obrigação, por outro lado, não recebe a contraprestação esperada e contratada que é o pagamento da mensalidade.
Com isso, a Escola acaba tendo que financiar os gastos advindos do referido contrato, seja com salário de professores e demais profissionais, bem como com os demais custos envolvidos, tais como manutenção de imóvel, energia elétrica, e etc.
A impossibilidade deste rompimento, explica-se pelo fato de que o rompimento do contrato acarretaria verdadeiro prejuízo pedagógico ao aluno no decorrer do ano letivo, ou semestre letivo, no caso das faculdades, explicação esta que se funda entre outras razões, na função social que referido contrato possui, bem como na essencialidade do serviço prestado.
O pretendido rompimento seria fundado pela conhecida “Exceptio non adimpleti contractus”, previsto no artigo 476 do Código Civil, porém, conforme já mencionado, diante da natureza do contrato de prestação de serviço educacional não se admite.
Todavia, também conforme previsto em lei, as instituições podem, negar a rematrícula ao aluno inadimplente no ano ou semestre letivo anterior, conforme disposição legal expressa.
De outro turno, algumas questões giram em torno deste assunto, quais sejam, em caso de mora nos serviços extracurriculares prestados pelas instituições de ensino, a suspensão dos mesmos é possível, com base na “Exceptio non adimpleti contractus” ???? E mais, a exigência pelas instituições de carta de quitação da escola anterior, como condição para
realizar matrícula, é prática abusiva ???
Importante notar que as situações acima expostas, devem ser balizadas não só pela legislação específica que regulamenta a questão das mensalidades escolares, como também deve ser analisada sob o prisma do CDC bem como do CC.

1. Mora no pagamento das mensalidades
A “Exceptio non adimpleti contractus”, previsto no artigo 476 do Código Civil é um dos princípios que fundamenta a relação contratual entre as partes, para que haja equidade entre as partes e repousa justamente na boa-fé, a qual deve nortear toda e qualquer relação jurídica.
Dispõe o artigo 476 da seguinte forma:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Ou seja, conforme Cristiano Chaves de Farias¹ “as obrigações nascem unidas, em uma relação de correspectividade e interdependência.
E assim deverão se manter durante a execução da relação contratual, preservando o contrato, como um todo incindível, no qual avulta a realização integral da relação.”
Nota-se então que o equilíbrio da relação contratual depende do cumprimento sucessivo das obrigações por ambas as partes, de modo que o descumprimento por uma delas, acaba gerando uma cisão não saudável à relação, já que a parte que descumpre o contrato impõe um ônus muito pesado à outra parte.
Interessante que a exceção do contrato não cumprido, em casos gerais, num primeiro momento, enquanto a inexecução se mostra temporária, serviria de pressão a ser exercida sobre a parte em mora, preservando assim a unidade do contrato, de modo que somente no caso de constatação de impossibilidade total do adimplemento da obrigação
pela parte, deveria o credor lesado pleitear a resolução contratual desvinculando-se do contrato.
Tal norma poderia ser utilizada como justificativa pela “Escola” para romper o contrato com o contratante inadimplente, porém como veremos isso não é possível, já que no caso em tela, temos norma específica que trata do caso, conforme veremos adiante.

2.Proibição de sanção pedagógica
Quando a relação envolve serviços educacionais, a situação da “Escola” não é tão  simples, já que há legislação específica que trata do assunto, de modo que a aplicação da
norma geral que possibilita a rescisão do contrato em caso de descumprimento pela outra parte regra fica prejudicada.
A Lei 9870 de 1999 que dispõe sobre mensalidades escolares, em seu artigo 6o dispõe que o desligamento do aluno, em caso de mora no pagamento das mensalidades, só pode ocorrer ao final do ano ou semestre letivo, não sendo lícito deixar de emitir
documentos para a transferência do aluno.
Desta feita, a utilização da exceção do contrato não cumprido, não pode ser levado à cabo pelas “Escolas”, em relação ao contrato de prestação de serviços educacionais, as quais conforme já foi dito, devem cumprir com sua parte no contrato até o fim, ainda que não vejam a parte contrária cumprir com a parte que lhe cabe no contrato.
E não é só isso, a parte inadimplente continua podendo exigir o cumprimento da  obrigação assumida pela Escola, com total excelência, sem defeito, mesmo que não cumpra com sua parte, ou seja, mesmo estando em mora, tem o direito de exigir que o
serviço seja prestado pela outra parte, com total excelência, fazendo jus inclusive se o caso, de acionar a parte contrária pelo não cumprimento de sua obrigação, ou por defeito na prestação do serviço, sem necessidade de provar que cumpriu com sua obrigação.
Não pode então o aluno sofrer qualquer tipo de punição pedagógica, tais como ser impedido de assistir aulas, fazer provas, ou ser impedido de ter acesso à suas notas e etc, sob o argumento de mora no pagamento.
E tal proibição é acertada já que o serviço educacional é um serviço que envolve direitos básicos de todo cidadão, garantidos em nossa Constituição Federal, de moo que o seu
tratamento deve ser diferenciado.
A proibição é acertada por conta dos motivos declinados, todavia não é saudável para a relação contratual entre as partes, já que conforme mencionamos anteriormente, isso causa um grande ônus à “Escola”.
Note-se porém, que a proibição  da rescisão ou suspensão dos serviços contratados entre as partes por descumprimento voluntário parece não ser absoluta, e pode ser invocado pelas “Escolas” em situações específicas, que trataremos no tópico respectivo.

3. Possibilidade de negar rematrícula ao aluno inadimplente
Tema que já foi tormentoso, mas que hoje parece estar mais sedimentado, e que não causa tanta dúvida, é o fato de que em caso de aluno inadimplente, a sua rematrícula pode ser negada pela instituição de ensino, por previsão legal expressa.
O artigo 5o da Lei 9870 de 1999 expõe que a escola pode negar a rematrícula do aluno inadimplente, de modo que não há muita discussão no caso em tela.
Antes da previsão expressa que possibilita a negativa de matrícula fundada em inadimplência, não eram raros os casos em que o inadimplente conseguia provimento jurisdicional para que sua matrícula fosse realizada, ou seja, o estabelecimento de ensino
privado se via numa situação complemente desfavorável já que não podia rescindir o contrato por conta do inadimplemento do aluno, e ao final do ano letivo, se via compelido em matricular o devedor contumaz, por conta de ordem judicial.
O argumento antes amplamente utilizado e acolhido pelos Tribunais era o de que a educação é entendida como um direito social pela nossa Lei Maior (art. 6o ), que ainda diz em seu artigo 205, in verbis “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
Prosseguiam os defensores da possibilidade de rematrícula ao inadimplente argumentando que a educação é de ser promovida e incentivada por toda sociedade, o que traduz um princípio maior pelo qual deve antes de tudo prevalecer os interesses da coletividade em que seja propiciado a todos o acesso à educação, em detrimento dos
interesses econômicos das instituições particulares, que devem ceder ante o princípio constitucional, sabidamente de hierarquia superior, e que o particular que se propõe a oferecer à população serviços que são delegados pelo poder público, deve sempre ter em mente as limitações inerentes à natureza pública de suas atividades, submetendo-se aos
seus ônus naturais, que restringem a autonomia da sua vontade.
Pois bem, hoje a jurisprudência é majoritária no sentido de que a previsão legal ampara e negativa de rematrícula por conta de inadimplência,  conforme o próprio STJ já se
manifestou:

“1. A regra dos arts. 5o e 6o da lei 9.870/99 é a de que o inadimplemento do pagamento  das prestações escolares pelos alunos não pode gerar a aplicação de penalidades pedagógicas, assim como a suspensão de provas escolares ou retenção de documentos escolares, inclusive para efeitos de transferência a outra instituição de ensino. 2.
Entretanto, no afã de coibir abusos e de preservar a viabilidade financeira das
instituições particulares de ensino, a lei excluiu do direito à renovação da matrícula (rematrícula), os alunos inadimplentes. 3. A negativa da instituição de ensino superior em renovar a matrícula de aluno inadimplente, ao final do período letivo, é expressamente autorizada pelos arts. 5o e 6o, § 1o, da Lei 9.870/99″. Resp 553.216, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/05/2004)”. AgRg na MC 9147/SP Rel. Min. LUIZ FUX, 1a T., j. 26.4.2005, DJ 30.5.2005, p. 209. No mesmo sentido: REsp 643310/PR, rel. Min. LUIZ FUX, 1a T., j. 14/12/2004, DJ 28.2.2005, p. 231.”

Nesse compasso, a “Escola”, hoje pode negar-se em renovar o vínculo contratual com o inadimplente com total amparo na legislação, o que acaba por diminuir os prejuízos  decorrentes da inadimplência de alguns contratantes.
Desta forma, resta-nos inequívoco que a inadimplência é mesmo óbice para a efetivação da rematrícula, pois somente os alunos adimplentes terão direito à desejada renovação compulsória de seus vínculos, desde que também observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual, nos termos disposto pelo já citado artigo 5o da Lei n° 9.870/99.
Sempre que a jurisprudência começa a se firmar em determinado sentido, é normal haver uma mudança social, por conta de tal posicionamento, e no caso em tela, por conta dessa mudança da jurisprudência, que deixou de dar guarida ao inadimplente, o
comportamento da sociedade acabou mudando, para se adaptar e nesse sentido, começou a ocorrer uma certa migração anual de alunos, os quais muitas vezes, mudavam constantemente de instituições, deixando um rastro de inadimplência por onde passavam, já que ao final de cada período, viam sua rematrícula negada pela instituição em que estavam matriculados, o que acabava forçando a uma mudança de Escola.
Diante disso, as “Escolas” se viram novamente com uma dificuldade, e passaram a tomar medidas para prevenir tal comportamento, e isso vem gerando muita discussão.
As “Escolas” começaram a exigir dos alunos que vinham de outras instituições de ensino privadas, uma carta de quitação de débitos naquela instituição, como condição para
formalizar sua matrícula, e isso vem causando muita polêmica.

4. Exigir Carta de Quitação de Escola anterior é conduta abusiva ?
Conforme mencionado anteriormente, por conta da possibilidade que a escola possui em
negar a rematrícula ao aluno inadimplente no ano anterior, começou a ocorrer uma migração ao final de cada ano, de alunos, de uma escola para outra, por conta da negativa em efetivar sua rematrícula.
Ocorre porém que a Instituição ao firmar contrato com o aluno, mesmo que ele não pague nenhuma das parcelas contratadas, tem garantido o direito de ver o contrato cumprido pela instituição até final do ano letivo, de modo que isso começou a trazer
insegurança para as instituições, que sabem não podem rescindir o contrato com o aluno inadimplente.
O que fazer então?
Começou a ocorrer então um procedimento nas escolas no momento anterior ao da matrícula, onde é exigido do aluno que vem de outra instituição de ensino particular, um comprovante de que ele deixou sua situação financeira em dia com a instituição anterior, ou seja, uma certidão de idoneidade financeira.
Houve e há ainda hoje, uma grande discussão acerca deste procedimento utilizado por algumas instituições na tentativa de prevenir a matrícula de um aluno que tem potencial para se tornar inadimplente.
Alguns alegam que tal procedimento acaba por criar uma listagem de inadimplentes, como foi chamada de “lista negra” ou cadastro de inadimplentes em instituições de ensino, ou de lista paralela ao Serviço de Proteção ao Crédito, e que por isso ofenderia a privacidade e até seria vexatório, e que por isso seria uma conduta abusiva tipificada pelo CDC.
Porém, se verificarmos as razões desta exigência, veremos que não existe nenhuma abusividade nesta conduta, senão vejamos.
Já mencionamos que a instituição de ensino sabe que o aluno inadimplente não pode sofrer sanções administrativas ou pedagógicas como a retenção de documentos, não
realização de provas, etc.
Justamente por isso, a instituição de ensino que recebe a proposta para receber a transferência de um aluno oriundo de outra instituição de ensino particular tem o direito de conhecer os riscos sobre os quais recai aquela possível contratação, pois caso o aluno tenha sido inadimplente na contratação com a instituição anterior, a chance disso se repetir é grande.
Podemos verificar que o artigo 5o da Lei 9870 de 1999 que dispõe sobre mensalidades escolares, possibilita que a escola pode negar a rematrícula do aluno inadimplente. Já em seu artigo 6o vemos que o desligamento só pode ocorrer ao final do ano ou semestre
letivo, não sendo lícito deixar de emitir documentos para a transferência do aluno.
Ora, se a instituição que contratou com o aluno inadimplente pode negar-lhe a rematrícula por conta de sua inadimplência, ou seja, pode negar-se em contratar com ele, certamente outra instituição de ensino pode igualmente negar-se em contratar
com este aluno, pelos mesmos motivos.
Veja que o motivo que o legislador elegeu para possibilitar que a escola negue-se em firmar novo contrato com o aluno é a inadimplência, de modo que não seria crível, obrigar que outra instituição de ensino, obrigue-se em firmar contrato com este aluno.
Desta feita, a única forma que as instituições possuem para avaliar o risco na contratação, é a carta de quitação de débitos com a instituição anterior.
Neste momento a autonomia privada pode ser observada, já que o particular pode escolher se contrata ou não, diante de evidências de que o contrato não será cumprido pela parte contrária, já que a escola particular não tem obrigação de amargar o ônus
financeiro do contrato para atender uma obrigação que é eminentemente do Estado, bem como para evitar que seja inviabilizada por motivos financeiros a prestação dos mesmos serviços à uma maioria adimplente e que merece uma educação de
qualidade.
Veja, transferir o risco financeiro do contrato ao estabelecimento de ensino, que antecipadamente verifica a existência deste risco ao identificar a mora do aluno com a escola anterior, pode gerar uma inviabilidade do próprio estabelecimento, e com isso, gerar uma possível “quebra” do estabelecimento, o que certamente atingirá outros alunos, e funcionários que dependem dos seus respectivos empregos naquela
instituição.
Há quem alegue a função social do contrato para tentar proteger essa minoria inadimplente, e nesse sentido, vemos que a função social do contrato segundo Flavio Tartuce²  “deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva” e mais, “(…)o contrato não pode ser mais visto como uma bolha, que isola as partes do meio social.
Simbologicamente, a função social funciona como uma agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretação social dos pactos.”
E nesse sentido, proteger uma minoria inadimplente não significa atender a função social do contrato, mas pode significar inviabilizar o atendimento à esta mesma função
social do contrato firmado com uma maioria de alunos adimplentes e de funcionários, em caso de inviabilidade do estabelecimento por conta de inadimpência.
E não haverá nenhum prejuízo ao aluno, por conta da referida exigência de carta de quitação tendo em vista que mesmo que as instituições de ensino particular neguem-se em contratar com ele os serviços educacionais para o ano seguinte, ainda assim, vemos que o mesmo artigo 6o, em seu parágrafo 3o, dispõe que serão asseguradas as matrículas
dos alunos que tiveram os contratos com a instituição privada suspensos em virtude do inadimplemento em estabelecimentos públicos de ensino fundamental e médio, inclusive, o parágrafo seguinte dispõe que se os pais não providenciarem a matrícula no
estabelecimento público o órgão público estatal deverá fazê-lo de forma a garantia a continuidade do estudo.
Ou seja, no caso em tela, em caso de haver inadimplência anterior e com isso outras escolas neguem-se em matricular o aluno, tem-se que existe obrigatoriedade de matrícula apenas para a rede pública de ensino eis que não há exigência para a rede particular de ensino receba alunos inadimplentes de outra instituição.
Por óbvio, muitos alegam que a conduta da escola em exigir tal certidão de quitação reveste-se de ilegalidade, e para tanto invocam o código de defesa do consumidor, porém, não se pode usar o código de defesa do consumidor como salvo conduto para que
inadimplentes possam contratar sem ter a obrigatoriedade de cumpri com sua parte no contrato.
Não há então qualquer conduta abusiva praticada pela “Escola” que exige certidão de quitação de débito da “Escola” anterior, como forma de avaliar o risco de firmar o contrato com aluno que possivelmente poderá se tornar inadimplente, bem como também, conforme disposição expressa lei, para garantir ao aluno com a recusa da de sua matrícula, veja garantido seu direito de ser matriculado em rede pública de ensino.

5. Serviços anexos ao contrato de serviços educacionais – tratamento diferenciados Conforme já falamos anteriormente, a escola não pode alegar a exceção do contrato não
cumprido, para ver rescindido o contrato com o aluno inadimplente no decorrer do ano letivo, por previsão legal expressa.
Todavia, a pergunta que se faz, é se em caso de mora nos serviços extracurriculares, firmado entre as mesmas partes, é lícita a suspensão dos referidos serviços, no decorrer do ano letivo por conta de inadimplemento praticado pelo aluno.
Podemos mencionar como serviços anexos, as aulas de reforço escolar, aulas de natação ou de futebol, bem como serviços de transporte escolar, ou seja, serviços que guardam
relação ao serviço educacional, mas não estão relacionados diretamente com o objeto principal do contrato de serviço educacional, de modo que a exceção do contrato não cumprido pode ser efetuada.
Parece que referidos contratos não encontram amparo na lei 9870 supra mencionada, de modo que, a rescisão dos referidos contratos por conta de inadimplências ou mera
suspensão dos serviços pode ser efetuado sem nenhum problema.
E isso se justifica pois a suspensão dos referidos serviços não se trata de sanção pedagógica, de modo que neste caso, parece que permitida a aplicação a norma geral,
contida no artigo 476 do Código Civil anteriormente comentado.
Para aqueles que pretendem alegar que tratam-se de serviços acessórios e que por conta disso, incidiria o princípio de que o acessório segue o principal, parece não haverá sucesso no argumento já que os serviços em questão não são serviços essenciais à prestação dos serviços educacionais, de modo que sua prestação ou negativa de prestação dos serviços, não inviabiliza a manutenção do contrato de serviços escolares.
E mais, no caso em tela, não se pode invocar igualmente analogia, pois a Lei 9870 trata-se de norma restritiva de direitos, já que em seu artigo 6o dispõe que o desligamento do aluno, em caso de mora no pagamento das mensalidades, só pode ocorrer ao final
do ano ou semestre letivo.
Desta feita, quer nos parecer que a suspensão dos serviços anexos em caso de inadimplemento voluntário por parte do contratante, pode ter sua suspensão invocada pela Escola Contratada sem que isso lhe impute como prática abusiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Farias, Cristiano Chaves de – Curso de Direito Civil: contratos – teoria geral e contratos em espécie / Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rpsenvald – 5. Ed. São Paulo – Atlas 2015
Tartuce, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único 2. Ed. rev,atual.ampl.Rio de Janeiro Forense. São Paulo, Método, 2012

1 Farias, Cristiano Chaves de – Curso de Direito Civil: contratos – teoria geral e contratos em espécie / Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rpsenvald – 5. Ed. São Paulo – Atlas 2015

2 Tartuce, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único 2. Ed. rev,atual.ampl.Rio de Janeiro Forense. São Paulo, Método, 2012

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