INCIDE OU NÃO INCIDE ISS NOS “REEMBOLSOS DE DESPESAS”?

José Antônio Patrocínio

Ementa: ISS. Receitas relativas a reembolso de despesas. Incide o ISS sobre o valor recebido a título de reembolso de despesas. Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica. (Decisão em Processo de Consulta no 4/2010 do Diretor do Departamento de Tributação e Julgamento da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura Municipal de São Paulo)

Prática corriqueira nas relações empresariais, sobretudo nos contratos de prestação de serviços, o chamado “reembolso de despesas” continua gerando muitos atritos entre
contribuintes e os agentes do fisco municipal.

Tudo isto porque, ao serem assim consideradas, estas operações, via de regra, não são oferecidas para tributação pelo imposto municipal sobre serviços – ISS. Ocorre que, para a administração tributária paulistana, decisão em comento, não há dúvida de que incide ISS sobre o valor recebido a título de reembolso de despesas.

Como então distinguir um do outro, ou seja, o reembolso de despesa que paga ISS daquele reembolso que não paga?

Por primeiro é importante conceituar a expressão utilizada para designar a operação.

Há um certo consenso no sentido de que “reembolso de despesa” é o ressarcimento (restituição) de uma quantia anteriormente desembolsada para o pagamento de gastos de uma empresa.
Este é justamente o ponto!
Se esta despesa (gasto) for da empresa prestadora dos serviços incidirá o ISS e a operação
deverá ser registrada por meio de Nota Fiscal de Serviços. E a razão disto é muito simples, as despesas do prestador não podem ser excluídas do valor cobrado pela execução dos serviços. As despesas do prestador devem compor o seu preço. Lembre-se: A despesa é um dos elementos do preço.

Entretanto, se o prestador paga uma despesa que não é sua, ou seja, uma despesa do tomador, este valor, que será posteriormente reembolsado, não precisa ser oferecido para tributação. Este tipo de reembolso é apenas uma entrada financeira que tem por objetivo recompor o patrimônio do prestador.

Importante fixar o seguinte:
1 – Reembolso de despesa do prestador tem caráter de receita e deve compor o preço do serviço.
2 – Reembolso de despesa do tomador, assumida temporariamente pelo prestador, não tem caráter de receita e não deve compor o preço do serviço. Outra coisa: É um equívoco imaginar que pelo simples fato do reembolso de despesas constar do contrato de prestação de serviços ela fica fora do campo de incidência do ISS.

Aliás, muitas vezes isto pode até atrapalhar! Explico.
Como sabemos, as despesas do prestador dos serviços, agregadas aos demais custos operacionais, aos tributos e à margem de lucro, compõe o seu preço final.
Este preço é justamente a base de cálculo do ISS.
Então, quando o prestador coloca isto no contrato, demonstrando ter prévio conhecimento de que estas despesas ocorrerão, fica ainda mais fácil do fisco municipal autuar e como consequência cobrar o imposto.

Não esqueça: Isto aplica-se aos casos de reembolso de despesas do prestador.
Vamos agora abordar o caso do reembolso de despesas do tomador dos serviços.

O exemplo seguinte ajudará na compreensão da matéria.
Um despachante, para prestar os serviços de transferência da propriedade de um veículo, calcula e inclui no seu preço todas as suas despesas operacionais, tais como os deslocamentos, os telefonemas, as cópias, entre tantas outras. A partir disto ele fixa o valor de seus honorários.

Ocorre que, durante o processo burocrático de transferência da propriedade do veículo, o despachante detecta a existência de uma multa de trânsito vinculada ao veículo que está sendo transferido. O dono do carro é informado por telefone da existência de multa e pede, para agilizar o processo, que o despachante pague-a, com o compromisso de reembolsá-lo depois.

Veja que neste caso a despesa, multa de trânsito, não é do prestador, mas sim do tomador dos serviços, o dono do carro.

O prestador dos serviços desembolsou o valor da multa para depois, num segundo momento, ser reembolsado pelo tomador.
Este é o verdadeiro reembolso de despesa que fica fora do campo de incidência do ISS.
Assim, para evitar riscos de autuação, antes de registrar a operação como reembolso de despesas, é preciso primeiro identificar, com segurança e precisão, se aquela despesa é do prestador ou do tomador dos serviços.
Como vimos, se for do prestador, deve ser incluída no seu preço e cobrada por meio de Nota Fiscal.
Por outro lado, se a despesa for do tomador, o valor do reembolso fica fora da Nota Fiscal
justamente para não pagar ISS.

É isto!

José Antônio Patrocínio é Advogado, Contabilista, Consultor Tributário da Thomson Reuters e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/SP. Autor de vários Livros de ISSQN.
Artigo publicado originalmente no site http://www.decisoes.com.br

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Reconhecimento de multiparentalidade está condicionado ao interesse da criança

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso por meio do qual uma mulher pretendia assegurar que sua filha tivesse o pai socioafetivo e o pai biológico reconhecidos concomitantemente no registro civil. A multiparentalidade é uma possibilidade jurídica, mas, mesmo havendo exame de DNA que comprovava o vínculo biológico, os ministros entenderam que essa não seria a melhor solução para a criança.

“A possibilidade de se estabelecer a concomitância das parentalidades socioafetiva e biológica não é uma regra, pelo contrário, a multiparentalidade é uma casuística, passível de conhecimento nas hipóteses em que as circunstâncias fáticas a justifiquem, não sendo admissível que o Poder Judiciário compactue com uma pretensão contrária aos princípios da afetividade, da solidariedade e da parentalidade responsável”, afirmou o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso.

Acompanhado de forma unânime pelo colegiado, o voto do relator levou em conta as conclusões das instâncias de origem acerca do estudo social produzido durante a instrução do processo. A ação, proposta em nome da filha menor representada por sua mãe, pretendia a retificação do registro para inclusão do pai biológico. A menina havia sido registrada pelo homem que vivia em união estável com a mãe, o qual, mesmo sem ter certeza da paternidade, optou por criá-la como filha.

Desinteresse do pai biológico

De acordo com o estudo social, o pai biológico não demonstrou nenhum interesse em registrar a filha ou em manter vínculos afetivos com ela. No momento da propositura da ação, a mãe, o pai socioafetivo e a criança continuavam morando juntos. Além disso, ficou comprovado no processo que o pai socioafetivo desejava continuar cuidando da menina.

Conforme a conclusão das instâncias ordinárias, a ação foi movida unicamente porque a mãe pretendia criar uma aproximação forçada com o pai biológico. Ao analisar o caso, o ministro Bellizze mencionou precedente do Supremo Tribunal Federal segundo o qual “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais”.

No entanto, observou o relator, esse reconhecimento concomitante é válido desde que prestigie os interesses da criança, o que não ficou demonstrado no processo. “O melhor interesse da criança deve sempre ser a prioridade da família, do Estado e de toda a sociedade, devendo ser superada a regra de que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a biológica, e vice-versa”.

Conveniência da mãe

Bellizze destacou que a doutrina e a jurisprudência preconizam que a prevalência do interesse da criança é o princípio que deve nortear a condução dos processos em que se discute o direito à manutenção dos vínculos afetivos ante o direito ao estabelecimento da verdade biológica.

Segundo o ministro, as instâncias ordinárias entenderam que a demanda foi proposta exclusivamente no interesse da mãe. “Assim, reconhecer a multiparentalidade no caso em apreço seria homenagear a utilização da criança para uma finalidade totalmente avessa ao ordenamento jurídico, sobrepondo o interesse da genitora ao interesse da menor”, disse Bellizze.

O relator destacou, porém, a possibilidade de que a própria filha reivindique na Justiça o reconhecimento da multiparentalidade no futuro, caso o deseje: “Deve-se ressalvar o direito da filha de buscar a inclusão da paternidade biológica em seu registro civil quando atingir a maioridade, tendo em vista que o estado de filiação configura direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem nenhuma restrição, contra os pais ou seus herdeiros.”

Fonte:AASP

Afastada partilha de imóvel em união estável celebrada com cláusula de separação de bens

Nas hipóteses em que houver adoção expressa do regime de separação de bens por meio de escritura pública firmada entre as partes, ex-companheiros que viveram em união estável não têm a obrigação de dividir bem imóvel adquirido por um deles durante a união, em caso de separação.

Esse foi o entendimento firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao dar provimento a recurso para afastar a partilha de imóvel adquirido exclusivamente por um dos cônjuges na constância da união estável, em razão de cláusula de separação de bens.

Segundo o processo, o companheiro pediu a dissolução de união estável após uma convivência de nove anos. Ele solicitou também a partilha de um imóvel adquirido durante esse período pela sua companheira. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a união estável e a existência da escritura pública por meio da qual o casal adotou o regime de separação de bens. Porém, a corte paulista entendeu ser devida a partilha do imóvel, presumindo que houve esforço comum do casal para adquirir o bem.

Ao STJ, a mulher alegou que ela e o ex-companheiro firmaram escritura pública elegendo o regime da separação absoluta de bens antes de ela comprar o imóvel, a fim de regulamentar a relação patrimonial do casal durante a união estável.

Pacto
O relator, ministro Marco Buzzi, explicou que, em relação aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável, aplica-se como regra geral o regime da comunhão parcial de bens, ressalvados os casos em que houver disposição expressa em contrário.

Segundo Buzzi, a manifestação de vontade deve prevalecer à regra geral. Para ele, o acórdão do TJSP deve ser reformado por conter nítida ofensa aos artigos 1.725 do Código Civil e 5º da Lei 9.278/96.

“O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio, razão pela qual este não deve integrar a partilha”, ressaltou.

De acordo com o ministro, não há justificativa plausível para aplicar ao caso em análise o regime da comunhão parcial de bens, “como fizeram as instâncias ordinárias ao determinar a partilha”, pois houve “pactuação expressa dos conviventes adotando regime diverso daquele estipulado como regra geral para a união estável”.

Além disso, destacou o ministro Buzzi, o fato de a escritura pública – em que os conviventes optaram pelo regime da separação de bens – ter sido firmada em momento anterior à aquisição do imóvel, reforça a impossibilidade de partilha.

Para o relator, também é inaplicável ao caso a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, pois as partes livremente convencionaram a separação absoluta dos bens presentes e futuros através de pacto de convivência.

Fonte: AASP