Juiz proíbe condomínio de bloquear o Airbnb

Um juiz da 42ª Vara Cível de São Paulo decidiu que um condomínio não pode impedir que seus moradores utilizem os apartamentos para locação do aplicativo Airbnb senão por alteração na convenção. No entanto, o tema ainda divide juristas brasileiros.

Segundo a advogada civilista associada do escritório Zilveti Advogados, Gisleni Valente, responsável pela defesa da parte vencedora, a decisão traz um precedente importante para a operação do Airbnb no Brasil. “É um tema relativamente novo, então não existe um entendimento pacificado e não há lei sobre isso, então tentamos enquadrar na Lei de Locação ou na Lei de Turismo”, afirma.

A sócia da Paula Farias Advocacia, Paula Farias, lembra que há um projeto no Congresso para regularizar a situação do Airbnb em condomínios, mas o direito brasileiro está atrasado em relação às mudanças tecnológicas e talvez uma nova lei não seja a melhor solução. “Uma legislação não necessariamente vai aplacar opiniões contrárias.”

O caso específico chegou à Justiça após um condomínio proibir em assembleia que seus condôminos colocassem os apartamentos à disposição na plataforma. As justificativas foram de que o uso para Airbnb das unidades desvirtuaria a finalidade residencial do imóvel, que estaria sendo usado como hotel, e de que a existência de residências no Airbnb dentro do condomínio diminuiria a segurança geral do prédio, visto que seriam pessoas estranhas com acesso a todas as instalações e áreas comuns que possui o edifício.

Inconformado, um dos proprietários do edifício entrou com pedido de liminar na Justiça alegando que a locação via Airbnb é protegida pelo artigo 48 da Lei 8.245/1991, que trata do aluguel por temporada. “Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário”, aponta o texto da lei.

Decisão
O juiz Marcello do Amaral Perino entendeu que o contrato de locação por Airbnb obedece à restrição de 90 dias e não viola a convenção condominial. Para ele, a assembleia não obedeceu o quórum para alterar a convenção, já que contemplou apenas 17 das 59 unidades do edifício, menos que os dois terços previstos por lei.

Por outro lado, para o sócio do Karpat Advogados, Rodrigo Karpat, um condomínio residencial não se presta para hospedagens. “Pode haver confusão com a Lei de Locação, mas são coisas diferentes. O locador que aluga para pessoas diferentes o ano inteiro perturba o sossego e a segurança dos demais habitantes”, opina.

Gislene defende que, no seu ponto de vista, o Airbnb não desvirtua a finalidade do imóvel a menos que o inquilino use o apartamento para alguma atividade comercial. “O locatário não está alugando para fins comerciais, como escritório ou sala de reunião, mas para o hóspede passar alguns dias”, avalia. Ela entende ainda que se a circulação de pessoas estranhas prejudica a segurança do edifício, o condomínio deveria restringir as visitas particulares também.

Já Paula Farias acredita que a solução é um caminho do meio entre proibir o Airbnb e deixar com que os proprietários façam o que quiserem.

“Os condomínios deveriam apresentar as regras de convivência para locatários. Se o hóspede causar incômodo para os demais moradores, o proprietário poderia ser  multado”, destaca a advogada.

RICARDO BOMFIM • SÃO PAULO

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos

A 7ª Turma do TRF 1ª Região determinou que a Fazenda Nacional proceda ao desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas pela parte autora, WT Comércio de Produtos Importados e Aparelhos Eletrônicos Ltda., sem prejuízo de posterior imposição de penalidades e cobrança de tributos suplementares que se fizerem necessários. A decisão confirma sentença de primeira instância no mesmo sentido.

Na apelação, a Fazenda Nacional informou que a hipótese dos autos é de retenção de mercadorias estrangeiras para execução de Procedimento Especial de Controle destinado a apurar a ocorrência de subfaturamento materializado na falsidade de documentos instrutivos do despacho aduaneiro de importação, que configura tipo tributário penal punível com pena de perdimento, penalidade cabível para sancionar infração  considerada dano ao erário, não se confundindo com a exigência de tributos ou multas.

Na decisão, a relatora, desembargadora federal Ângela Catão, destacou que, na hipótese dos autos, a retenção das mercadorias importadas foi motivada por suposto subfaturamento, o qual tem como penalidade a cobrança de multa. “Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens”, ponderou.

A magistrada ainda pontuou que a situação em apreço atrai para si a aplicação da Súmula n. 323, do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. “Desse modo, não se justifica a retenção das mercadorias importadas, uma vez que o  subfaturamento tem como penalidade a aplicação de multa e não de perdimento de bens”, finalizou.

A decisão foi unânime.

Processo nº 0019870-98.2016.4.01.3300/BA

Falha em serviço de cartão de crédito no exterior gera dever de indenizar

A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do DF manteve condenação por danos morais contra administradora de cartão de crédito por não viabilizar o uso do cartão por consumidor durante período de estada no exterior. Os danos morais foram arbitrados em R$ 4 mil.

O consumidor autor da ação requereu a condenação da empresa por ter passado um período durante viagem ao exterior impossibilitado de usar seu cartão de crédito. Ele comprovou a utilização do referido cartão para pequenas compras até o dia 28/9/2017. Suas passagens aéreas, contudo, atestam que ele e sua família permaneceram no exterior até 6/10/2017. Assim, o juízo de 1ª instância entendeu haver verossimilhança na alegação de que o serviço não funcionou na forma que legitimamente esperava o consumidor e condenou a requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Inconformada com a decisão, a administradora de cartões de crédito entrou com recurso sustentando a inexistência de ato ilícito e que o acontecimento não é apto a ensejar dano moral. Requereu a reforma da sentença e o reconhecimento da improcedência do pedido de dano moral ou a redução do valor arbitrado.

Os julgadores da 2ª Turma Recursal concluíram que restou “configurada falha na prestação dos serviços (art. 20, CDC), impondo-se a reparação pelos danos causados”. Para os magistrados, o montante de R$ 4 mil é suficiente para compensar os danos sofridos pelo autor, uma vez que, “na espécie, configurou-se situação suficiente para o desconforto e transtornos passíveis de compensação pecuniária a título de dano moral, pois o autor estava em viagem ao exterior com sua família, na qual se viu repentinamente desprovido dos meios para arcar com as despesas da viagem, vindo a conduta do recorrente a lançar a névoa da preocupação e do desconforto nos momentos que deveriam ser de alegria e lazer para o recorrido”.

PJe: 0748625-14.2017.8.07.0016

Justiça aceita justa causa por mentira no currículo

Mentir no currículo ou em uma entrevista de emprego pode gerar demissão por justa causa – mesmo que tenham se passado anos da contratação. Juízes vêm entendendo que vale, para esses casos, a data em que o empregador descobriu ter sido enganado. Em um caso julgado recentemente pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Campinas (SP), por exemplo, o funcionário demitido tinha mais de dez anos de casa.

A empresa descobriu por meio de uma denúncia anônima que o funcionário não havia concluído o segundo grau, um dos requisitos para a vaga que ocupava. Pior do que isso: além de mentir no processo de seleção, apresentou, na contratação, um certificado escolar falso.

O funcionário trabalhava como operador de máquinas. Havia entrado na empresa em 2007 e foi dispensado no ano passado. A demissão ocorreu durante período em que ele estava afastado das atividades por licença médica – condição que, sem motivos para a justa causa, o colocaria em situação de estabilidade.

Ele ingressou com ação na Justiça pedindo para ser reintegrado, ter restabelecido o convênio médico e restituído o pagamento do salário e demais benefícios. Conseguiu, por meio de liminar, na primeira instância. A empresa, no entanto, reverteu a decisão no tribunal.

Relator do caso, o desembargador Manuel Soares Ferreira Carradita, da 2ª Seção de Dissídios Individuais do TRT de Campinas, interpretou o fato como sendo de “extrema gravidade”. A questão da justa causa, afirma na decisão, se dá pela quebra de confiança, que é necessária à manutenção do vínculo de emprego (processo nº 0005528-46.2018.5.15.0000).

Com a aplicação da justa causa, o funcionário deixou de receber férias e décimo terceiro proporcionais, além de aviso prévio. Ele também perdeu o direito à multa de 40% sobre o valor de FGTS que havia sido depositado pela companhia durante o tempo de serviço e ainda o de levantar o dinheiro que já estava no fundo.

Ao menos três funcionários de uma outra empresa, que atua no setor metalúrgico, enfrentaram situação semelhante. Eles também foram demitidos por justa causa por mentir que haviam concluído as séries escolares – todos com mais de cinco anos de casa. Os trabalhadores recorreram ao Judiciário, com pedidos de reintegração aos quadros da companhia e indenização por danos morais, mas já na primeira instância não tiveram sucesso.

Os três casos foram julgados pela Vara do Trabalho de Hortolândia, no interior de São Paulo (processos nº 0010275-05.2017.5.15. 0152, nº 0011005-16.2017.5.15. 0152 e nº 0012301-73.2017.5.15. 0152). Em uma dessas ações, a juíza Fernanda Constantino de Campos considerou, na decisão, que o funcionário só havia ocupado o cargo na empresa por causa da mentira e destacou que o fato de falsificar o certificado poderia ser inclusive tipificado como crime, nos termos dos artigos 297 e 304 do Código Penal.

Uma das questões que chama a atenção em todos esses casos de demissão por justa causa, segundo advogados, é o período entre a contratação, quando o funcionário cometeu a irregularidade, e a data da dispensa. Isso porque um dos requisitos para a justa causa é o princípio da imediatidade. E, nesses casos, os juízes poderiam entender que estaria ligado ao ato e não à descoberta da mentira.

Representante das empresas nos casos julgados, o advogado Antônio Carlos Frugis, do escritório Demarest, chama atenção que as companhias abriram sindicância interna assim que souberam das mentiras e aplicaram a justa causa no mesmo dia em que obtiveram respostas das instituições de ensino que constavam na documentação dos funcionários – estando, assim, em acordo com a imediatidade exigida para esse tipo de dispensa.

“O que vale é o conhecimento do ato faltoso”, diz Frugis. “E foi isso que o Judiciário entendeu. A imediatidade não é o momento em que você admite o funcionário. É o momento em que você descobre efetivamente que foi enganado”, acrescenta o advogado.

Para Frugis, esse mesmo entendimento poderia ser aplicado a outras situações. Por exemplo, mentiras relacionadas à fluência em determinado idioma ou mesmo formação em cursos de especialização. “Se for um requisito para a vaga e de fato a pessoa deu uma informação errada, mesmo que para um cargo de alto escalão, há motivo para se aplicar a justa causa”, enfatiza.

Não é raro encontrar, no mercado de trabalho, currículos com falsas informações. A RH Robert Half, uma das maiores empresas de recrutamento do mundo e que atua no Brasil desde 2007, fez uma pesquisa com 303 diretores brasileiros e 75% deles afirmaram que já excluíram candidatos de um processo seletivo após detectarem dados mentirosos, exagerados ou omissões.

Essas informações tratavam, principalmente, sobre experiência de trabalho (56%), graduação (46%), habilidades técnicas (44%) e idiomas (39%). Os diretores brasileiros também identificaram inconsistência com relação aos salários e tarefas executadas em trabalhos anteriores.

Leonardo Berto, gerente de negócios da Robert Half, alerta que quando o candidato é pego numa situação como essa, ainda no momento da seleção, ele acaba colocando em cheque todas as outras informações que são verdadeiras. “Soa da forma mais negativa possível”, diz.

E depois de contratado, afirma, é preciso levar em conta que tudo o que foi dito na entrevista de emprego – as habilidades e atividades desempenhadas anteriormente – pode ser confrontado de diversas maneiras.”Os mercados se comunicam, o diretor de uma empresa pode conhecer o de outra empresa e as pessoas trocam informações. As companhias contratam muito pelo perfil técnico do candidato, mas demitem pelo comportamental”, acrescenta Leonardo Berto.

Para a justa causa, no entanto, tem que se avaliar a gravidade do ato praticado pelo empregado, pondera o advogado Rafael Mello, do escritório Mazucco e Mello Advogados. “É como se estivéssemos falando em direito penal do trabalho. A demissão por justa causa é a pena máxima. Mas há outras formas de punição”, enfatiza.

Tem de se analisar, no caso concreto, segundo o advogado, se aquela mentira é grave o suficiente para apagar todo o histórico do empregado naquela empresa. “Nos casos que foram julgados havia falsificação de documento.” Ele cita, entre outras punições mais brandas, a suspensão do funcionário sem remuneração e a advertência por escrito.

Fonte: AASP

Empresa de comércio eletrônico deve indenizar cliente que recebeu boleto adulterado

Uma empresa de comércio eletrônico foi condenada a indenizar um consumidor que pagou boleto adulterado ao adquirir um televisor. A decisão é da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. O autor receberá R$ 3 mil pelos danos morais, além do valor do produto (R$ 1.499) corrigido monetariamente.

De acordo com o processo, ao fazer a compra, o homem optou pelo boleto bancário como
forma de pagamento e imprimiu o documento. Posteriormente, como o produto não foi entregue, descobriu que se tratava de um boleto adulterado e que o valor pago foi direcionado para conta bancária de um terceiro desconhecido.
A empresa alegava que o problema teria acorrido porque o computador do autor estaria
comprometido com “software mal-intencionado”. Para a turma julgadora, no entanto, a companhia, ao vender seus produtos em loja virtual e oferecer o boleto como forma de pagamento, assume o risco do negócio e tem o dever de garantir a segurança do procedimento de compra realizado em seu sistema. O desembargador Cesar Lacerda, relator do recurso, destacou ainda: “Os dados constantes do boleto gerado por ocasião da compra guardam identidade com os dados do pedido, notadamente quanto aos nomes do cedente e do sacado, à data de emissão e ao valor do produto, de modo que a adulteração não era perceptível”.

Com relação ao pagamento de danos morais, o magistrado afirmou em seu voto que o consumidor passou por “um verdadeiro desgaste para ter sua situação resolvida”, com demora exacerbada e descaso da empresa em solucionar o problema, que não pode ser considerado mero aborrecimento.

Também participaram do julgamento os desembargadores Dimas Rubens Fonseca e Cesar Luiz Almeida. A votação foi unânime.

Apelação nº 1008302-18.2017.8.26.0127

O exército fantasma americano na Segunda Guerra Mundial e os aspectos falhos do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) da Receita Federal do Brasil (RFB). Um aparente benefício e mais uma arapuca.

Três Premissas:

a) a RFB criou o DTE (Domicílio Tributário Eletrônico) em seu site, e descreve quais são as vantagens desse sistema. Entre as vantagens está a de cadastrar três e-mails e telefones para que o contribuinte seja avisado caso alguma mensagem importante precise ser lida. Tal sistema de aviso, notoriamente, não funciona corretamente culminando em prejuízos aos contribuintes.

b) uma serie de Mandados de Segurança vêm sendo impetrados pelos contribuintes por falhas no DTE, e após uma época em que o judiciário tratava o DTE como algo absoluto, ultimamente vem se criando uma corrente contrária, muito importante, a favor dos contribuintes. É o caso do Mandado de Segurança número 5009760-66.2018.4.03.6100, impetrado na Justiça Federal de São Paulo.

c) durante a segunda guerra mundial, os aliados criaram um exército fantasma que contava com tanques infláveis, aviões de isopor, sonorização artificial e envio de mensagens falsas aos inimigos, o que dava uma clara impressão que iriam tomar certa atitude, quando na verdade a intenção era outra. Não estou comparando a RFB com nazistas e nem julgando seus dignos agentes, que muitas vezes trabalham com condições precárias e salários atrasados, é apenas uma comparação de um fato histórico com um fato real que acontece há tempos e que prejudica milhares de contribuintes.

Ano de 1943, o exército americano se junta definitivamente aos aliados para uma cartada final. Uma estratégia tão incisiva quanto às “Blitz” alemãs e que necessitava de soldados bem treinados, interessados numa grande vitória e, principalmente, uma inteligência bélica que enganasse o inimigo.

Essa última parte (inteligência bélica), que de fato foi o que deu a vitória aos aliados, é o objeto de comparação no presente texto, que visa criar um paralelo entre esse modelo de estratégia bélica, com um dos artifícios que a Receita Federal do Brasil (RFB) utiliza para, aparentemente, aumentar seu interesse na arrecadação e diminuir o “poderio bélico” (defesas) dos contribuintes a ela vinculados.

Primeiro, apenas para meu conforto mental e daqueles apaixonados pela segunda guerra mundial, deixo claro que em relação ao serviço de inteligência minha admiração é maior pelas forças britânicas, essas que sempre estavam um passo a frente dos nazistas, apesar de entender a importância do serviço de inteligência americano, esse que muitas vezes utilizava técnicas” hollywoodianas”, inclusive a que é utilizada nesse texto, e que eram efetivas, ao mesmo tempo bagunçadas e espalhafatosas, assim como algumas medidas da RFB.

As opções para invasão da França, e retomada dos territórios, eram duas:
1ª – Porto de Calais, a opção mais óbvia, mais barata aos aliados, mais próxima, com menos trincheiras inimigas, com melhor acesso à capital francesa, com território litorâneo amplo e com o campo de batalha conhecido pelo exército britânico. Apesar disso era notório que após desembarque os aliados sofreriam grande repressão pelos tanques “Panzer” alemães, quase imbatíveis, que se desenvolveriam perfeitamente no terreno mais plano da região, o que poderia resultar numa perda significativa na confiabilidade dos soldados em seus comandantes.

2ª – Normandia, uma região de maior dificuldade de acesso, não somente por conta da difícil travessia naquela época mas também pelo terreno minado. Além disso, havia um conjunto de objetos para evitar o avanço das tropas aliadas bem concentrado no possível ponto em que poderia ocorrer uma invasão. Uma opção que seria mais trabalhosa mas mostrava de maneira clara ao mundo quem ganharia o confronto, além disso seria efetiva, aumentaria a confiança das tropas e o seu planejamento ficaria para história como a mais bem sucedida campanha da segunda guerra mundial.

Os aliados fingiram que escolheram a primeira opção, mas atacaram pela segunda.

As opções da RFB, para economizar gastos e ser mais efetiva sem prejudicar a ampla defesa e a transparência, mediante a criação de um Domicílio Tributário Eletrônico eram:

1ª- Criar um sistema eletrônico com fácil acesso, sem a necessidade de aceitar termos e condições traiçoeiros, sem que o contribuinte necessite de um auxilio profissional para acesso, que garantisse uma análise rápida dos requerimentos e que cumprisse aquilo que promete. Ainda, que auditores tivessem contato direto com o caso do contribuinte de forma eletrônica, que houvesse a possibilidade de agendamento de reuniões on-line em curto período com esses auditores e também que garantisse, sem qualquer obstáculo, uma comunicação eficiente entre as partes, dando plena ciência dos atos pela forma com que o contribuinte desejasse, seja eletrônica, física ou qualquer outra.

2ª – Por meio de um formalismo exarcebado que resulta numa burocracia que exige do contribuinte muito mais que o previsto na legislação, criar sistemas de comunicação complicados, que induzem à desistência e a não usufruição do direito ao contraditório. Para operacionalizar esse sistema, a contratação de pessoal terceirizado aumentando a distância entre o contribuinte e o agente público responsável, e um sistema falho, confuso, sem encadeamento lógico de atos e com ausência de assistência técnica célere e especializada, gerando informações confusas sobre o seu funcionamento. E pra finalizar essa segunda opção, o sistema utilizando uma troca de benefícios (que nem sempre são dados) pela adesão ao sistema, ou seja, uma ratoeira, quando o benefício não é devidamente concedido.

A RFB fingiu que escolheu a primeira opção, mas atacou pela segunda.

Mas então, ninguém pode contra os alemã….digo, a RFB?

Não é bem assim, ainda vivemos sob direitos constitucionalmente garantidos, e o Direito Tributário tem um capítulo dedicado à ele na Constituição, o qual traz limitações ao poder de tributar. Além disso outras garantias infraconstitucionais protegem os contribuintes desses abusos.

É o exemplo do Mandado de Segurança número 5009760-66.2018.4.03.6100, impetrado pelo Escritório Jurídico Cosenza representando um cliente. Veja o seguinte trecho proferido na decisão liminar:

“ De acordo com o site da Receita Federal do Brasil, “Ao aderir ao DTE, o contribuinte terá várias facilidades, como: cadastrar até três números de celulares e três endereços de e-mail para recebimento de avisos quando mensagens importantes forem gravadas na Caixa Postal; redução no tempo dos processos administrativos digitais; garantia quanto ao sigilo fiscal(…)
A falta do email acarreta nulidade da intimação e o ato precisa ser refeito
(intimação) para que possa começar o prazo para eventuais recursos do
contribuinte.”

E assim o juiz deferiu liminarmente o pedido do impetrante para que uma nova intimação fosse realizada, pois a promessa da RFB de que enviaria um e-mail ao contribuinte caso houvesse uma mensagem importante no DTE não foi cumprida.

Qualquer contador ou tributarista pode ser consultado sobre o tema, e é notório que  fatos como esse são recorrentes e é muito positivo que o judiciário passe a exercer  controle sobre tais arbitrariedades/ilegalidades.

O julgamento liminar da ação já garantiu, de pronto, que a RFB respeitasse aquilo que vincula em seu site, ou seja, o benefício do contribuinte ser avisado de atos importantes por meio de e-mails e telefones cadastrados.

No Brasil se mostra tão obvio e ao mesmo tempo tão burocrático, e caro, exigir da RFB  que cumpra um compromisso, e são essas características que muitas vezes garantem que sistemas como o DTE permaneçam intactos sem qualquer melhoria.

Vale a pena para o Estado ser burocrático. Vale a pena não cumprir aquilo que promete, pois no fim das contas, a conta sempre fecha para os órgãos públicos. Não há responsabilidade pessoal, o que há são, no máximo, desculpas, quando algum veículo de imprensa divulga amplamente uma arbitrariedade cometida. Não estamos aqui tratando do administrador de uma empresa privada que falha em seu sistema perante seus consumidores, os quais podem puni-lo não comprando mais mercadorias da empresa e exercendo suas pretensões judicialmente. Estamos tratando do órgão que arrecada e administra o dinheiro público. É triste, mas tem que mudar e se nos calarmos será sempre assim. Enquanto permanecermos em silêncio nossa anuência tácita contribui para novas medidas arbitrárias/ilegais.

Outro ponto.

Interessante pensarmos que quase os americanos perderam a chance de usar essa tática (exército fantasma) quando um espião nazista encontrou um tanque de borracha para reparos numa fábrica particular na Inglaterra. Na época, assim que descobriram se tratar de um espião, ao invés de prede-lo, deram a seguinte informação à ele:

“trata-se de uma última alternativa, caso a Alemanha invadisse a Inglaterra,
indicando que era uma palhaçada do exército inglês que seria utilizada
somente num momento de desespero”.

A RFB, em seu site, divulga expressamente que aqueles que aderirem ao DTE terão o benefício de cadastrar até 3 e-mails e celulares, para que o contribuinte seja avisado se houver alguma intimação ou comunicado importante. E não funciona! Então o  contribuinte espião que vai à RFB, discutir o sistema com um funcionário terceirizado recebe a seguinte resposta:

“trata-se de uma última alternativa, caso a Alemanha  invadisse a Inglaterra, indicando que era uma palhaçada do exército inglês que seria utilizada somente num momento de desespero”.

Rs…claro que é uma brincadeira… mas de fato é isso que veio em minha mente numa das vezes que fui com um cliente a RFB reclamar do DTE.

Na verdade as palavras do funcionário terceirizado foram mais ou menos
essas:

“O sistema é uma opção ainda em aperfeiçoamento, e se o senhor aceitou os termos e cadastrou os e-mails e celulares, o que estiver no termo será cumprido, mas o cadastros dos dados pode falhar, pois é somente uma última alternativa de aviso, o que não substitui o senhor olhar diariamente no site da RFB se há alguma mensagem”

Sempre que há uma troca de benefícios, sabendo que haverá um desequilíbrio nas vantagens oferecidas em favor de uma parte, haverá por aquele que será mais beneficiado um medo e uma vontade de que a outra parte aceite aquilo que esta sendo proposto.

A RFB é um órgão da união que não traz mais consigo uma importante característica que um órgão arrecadatório deve possuir: CONFIANÇA, e a cada tropeço da RFB aumenta a distância dela para os contribuintes, que bem da verdade são a principal razão da existência desse órgão público.

Não há outro país no mundo em que os contribuintes se distanciem tanto de seu órgão arrecadador. Aqui parece existir um prazer em dar calote na RFB, quando deveria existir um respeito, confiança e receio em praticar atos ilícitos contra a arrecadação, e sofrer sanções por descumprimento de obrigações, sejam elas acessórias ou principais.

Na segunda guerra mundial ainda que tenha demorado a se descobrir os horrores dos campos de concentração, hoje temos a certeza de que se tratava de um duelo entre o bem e o mal, assim, qualquer artimanha bélica para o mal ser vencido valeu a pena. Já na batalha tributária não podemos aceitar que qualquer forma de se forçar a arrecadação seja aceita, principalmente aquelas que bombardeiam o contraditório e a ampla defesa dos contribuintes.

Autor: Gustavo Sampaio I. Cosenza, advogado, sócio do Escritório Jurídico Cosenza.

http://www.cosenzaadvogados.com.br
contato@cosenzaadvogados.com.br

Referências bibliográficas:
http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-rapido/processos/processo-
digital/conheca-as-vantagens-de-aderir-ao-domicilio-tributario-eletronico-dte
David Stafford. Fim de jogo, Ed. Objetiva, 2012.

Docs World War II in colour. Produção BBC. Londres, 2009.

Afastada partilha de imóvel em união estável celebrada com cláusula de separação de bens

Nas hipóteses em que houver adoção expressa do regime de separação de bens por meio de escritura pública firmada entre as partes, ex-companheiros que viveram em união estável não têm a obrigação de dividir bem imóvel adquirido por um deles durante a união, em caso de separação.

Esse foi o entendimento firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao dar provimento a recurso para afastar a partilha de imóvel adquirido exclusivamente por um dos cônjuges na constância da união estável, em razão de cláusula de separação de bens.

Segundo o processo, o companheiro pediu a dissolução de união estável após uma convivência de nove anos. Ele solicitou também a partilha de um imóvel adquirido durante esse período pela sua companheira. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a união estável e a existência da escritura pública por meio da qual o casal adotou o regime de separação de bens. Porém, a corte paulista entendeu ser devida a partilha do imóvel, presumindo que houve esforço comum do casal para adquirir o bem.

Ao STJ, a mulher alegou que ela e o ex-companheiro firmaram escritura pública elegendo o regime da separação absoluta de bens antes de ela comprar o imóvel, a fim de regulamentar a relação patrimonial do casal durante a união estável.

Pacto
O relator, ministro Marco Buzzi, explicou que, em relação aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável, aplica-se como regra geral o regime da comunhão parcial de bens, ressalvados os casos em que houver disposição expressa em contrário.

Segundo Buzzi, a manifestação de vontade deve prevalecer à regra geral. Para ele, o acórdão do TJSP deve ser reformado por conter nítida ofensa aos artigos 1.725 do Código Civil e 5º da Lei 9.278/96.

“O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio, razão pela qual este não deve integrar a partilha”, ressaltou.

De acordo com o ministro, não há justificativa plausível para aplicar ao caso em análise o regime da comunhão parcial de bens, “como fizeram as instâncias ordinárias ao determinar a partilha”, pois houve “pactuação expressa dos conviventes adotando regime diverso daquele estipulado como regra geral para a união estável”.

Além disso, destacou o ministro Buzzi, o fato de a escritura pública – em que os conviventes optaram pelo regime da separação de bens – ter sido firmada em momento anterior à aquisição do imóvel, reforça a impossibilidade de partilha.

Para o relator, também é inaplicável ao caso a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, pois as partes livremente convencionaram a separação absoluta dos bens presentes e futuros através de pacto de convivência.

Fnte: AASP

INCIDE OU NÃO INCIDE ISS NOS “REEMBOLSOS DE DESPESAS”?

José Antônio Patrocínio

Ementa: ISS. Receitas relativas a reembolso de despesas. Incide o ISS sobre o valor recebido a título de reembolso de despesas. Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica. (Decisão em Processo de Consulta no 4/2010 do Diretor do Departamento de Tributação e Julgamento da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura Municipal de São Paulo)

Prática corriqueira nas relações empresariais, sobretudo nos contratos de prestação de serviços, o chamado “reembolso de despesas” continua gerando muitos atritos entre
contribuintes e os agentes do fisco municipal.

Tudo isto porque, ao serem assim consideradas, estas operações, via de regra, não são oferecidas para tributação pelo imposto municipal sobre serviços – ISS. Ocorre que, para a administração tributária paulistana, decisão em comento, não há dúvida de que incide ISS sobre o valor recebido a título de reembolso de despesas.

Como então distinguir um do outro, ou seja, o reembolso de despesa que paga ISS daquele reembolso que não paga?

Por primeiro é importante conceituar a expressão utilizada para designar a operação.

Há um certo consenso no sentido de que “reembolso de despesa” é o ressarcimento (restituição) de uma quantia anteriormente desembolsada para o pagamento de gastos de uma empresa.
Este é justamente o ponto!
Se esta despesa (gasto) for da empresa prestadora dos serviços incidirá o ISS e a operação
deverá ser registrada por meio de Nota Fiscal de Serviços. E a razão disto é muito simples, as despesas do prestador não podem ser excluídas do valor cobrado pela execução dos serviços. As despesas do prestador devem compor o seu preço. Lembre-se: A despesa é um dos elementos do preço.

Entretanto, se o prestador paga uma despesa que não é sua, ou seja, uma despesa do tomador, este valor, que será posteriormente reembolsado, não precisa ser oferecido para tributação. Este tipo de reembolso é apenas uma entrada financeira que tem por objetivo recompor o patrimônio do prestador.

Importante fixar o seguinte:
1 – Reembolso de despesa do prestador tem caráter de receita e deve compor o preço do serviço.
2 – Reembolso de despesa do tomador, assumida temporariamente pelo prestador, não tem caráter de receita e não deve compor o preço do serviço. Outra coisa: É um equívoco imaginar que pelo simples fato do reembolso de despesas constar do contrato de prestação de serviços ela fica fora do campo de incidência do ISS.

Aliás, muitas vezes isto pode até atrapalhar! Explico.
Como sabemos, as despesas do prestador dos serviços, agregadas aos demais custos operacionais, aos tributos e à margem de lucro, compõe o seu preço final.
Este preço é justamente a base de cálculo do ISS.
Então, quando o prestador coloca isto no contrato, demonstrando ter prévio conhecimento de que estas despesas ocorrerão, fica ainda mais fácil do fisco municipal autuar e como consequência cobrar o imposto.

Não esqueça: Isto aplica-se aos casos de reembolso de despesas do prestador.
Vamos agora abordar o caso do reembolso de despesas do tomador dos serviços.

O exemplo seguinte ajudará na compreensão da matéria.
Um despachante, para prestar os serviços de transferência da propriedade de um veículo, calcula e inclui no seu preço todas as suas despesas operacionais, tais como os deslocamentos, os telefonemas, as cópias, entre tantas outras. A partir disto ele fixa o valor de seus honorários.

Ocorre que, durante o processo burocrático de transferência da propriedade do veículo, o despachante detecta a existência de uma multa de trânsito vinculada ao veículo que está sendo transferido. O dono do carro é informado por telefone da existência de multa e pede, para agilizar o processo, que o despachante pague-a, com o compromisso de reembolsá-lo depois.

Veja que neste caso a despesa, multa de trânsito, não é do prestador, mas sim do tomador dos serviços, o dono do carro.

O prestador dos serviços desembolsou o valor da multa para depois, num segundo momento, ser reembolsado pelo tomador.
Este é o verdadeiro reembolso de despesa que fica fora do campo de incidência do ISS.
Assim, para evitar riscos de autuação, antes de registrar a operação como reembolso de despesas, é preciso primeiro identificar, com segurança e precisão, se aquela despesa é do prestador ou do tomador dos serviços.
Como vimos, se for do prestador, deve ser incluída no seu preço e cobrada por meio de Nota Fiscal.
Por outro lado, se a despesa for do tomador, o valor do reembolso fica fora da Nota Fiscal
justamente para não pagar ISS.

É isto!

José Antônio Patrocínio é Advogado, Contabilista, Consultor Tributário da Thomson Reuters e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/SP. Autor de vários Livros de ISSQN.
Artigo publicado originalmente no site http://www.decisoes.com.br

Reconhecimento de multiparentalidade está condicionado ao interesse da criança

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso por meio do qual uma mulher pretendia assegurar que sua filha tivesse o pai socioafetivo e o pai biológico reconhecidos concomitantemente no registro civil. A multiparentalidade é uma possibilidade jurídica, mas, mesmo havendo exame de DNA que comprovava o vínculo biológico, os ministros entenderam que essa não seria a melhor solução para a criança.

“A possibilidade de se estabelecer a concomitância das parentalidades socioafetiva e biológica não é uma regra, pelo contrário, a multiparentalidade é uma casuística, passível de conhecimento nas hipóteses em que as circunstâncias fáticas a justifiquem, não sendo admissível que o Poder Judiciário compactue com uma pretensão contrária aos princípios da afetividade, da solidariedade e da parentalidade responsável”, afirmou o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso.

Acompanhado de forma unânime pelo colegiado, o voto do relator levou em conta as conclusões das instâncias de origem acerca do estudo social produzido durante a instrução do processo. A ação, proposta em nome da filha menor representada por sua mãe, pretendia a retificação do registro para inclusão do pai biológico. A menina havia sido registrada pelo homem que vivia em união estável com a mãe, o qual, mesmo sem ter certeza da paternidade, optou por criá-la como filha.

Desinteresse do pai biológico

De acordo com o estudo social, o pai biológico não demonstrou nenhum interesse em registrar a filha ou em manter vínculos afetivos com ela. No momento da propositura da ação, a mãe, o pai socioafetivo e a criança continuavam morando juntos. Além disso, ficou comprovado no processo que o pai socioafetivo desejava continuar cuidando da menina.

Conforme a conclusão das instâncias ordinárias, a ação foi movida unicamente porque a mãe pretendia criar uma aproximação forçada com o pai biológico. Ao analisar o caso, o ministro Bellizze mencionou precedente do Supremo Tribunal Federal segundo o qual “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais”.

No entanto, observou o relator, esse reconhecimento concomitante é válido desde que prestigie os interesses da criança, o que não ficou demonstrado no processo. “O melhor interesse da criança deve sempre ser a prioridade da família, do Estado e de toda a sociedade, devendo ser superada a regra de que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a biológica, e vice-versa”.

Conveniência da mãe

Bellizze destacou que a doutrina e a jurisprudência preconizam que a prevalência do interesse da criança é o princípio que deve nortear a condução dos processos em que se discute o direito à manutenção dos vínculos afetivos ante o direito ao estabelecimento da verdade biológica.

Segundo o ministro, as instâncias ordinárias entenderam que a demanda foi proposta exclusivamente no interesse da mãe. “Assim, reconhecer a multiparentalidade no caso em apreço seria homenagear a utilização da criança para uma finalidade totalmente avessa ao ordenamento jurídico, sobrepondo o interesse da genitora ao interesse da menor”, disse Bellizze.

O relator destacou, porém, a possibilidade de que a própria filha reivindique na Justiça o reconhecimento da multiparentalidade no futuro, caso o deseje: “Deve-se ressalvar o direito da filha de buscar a inclusão da paternidade biológica em seu registro civil quando atingir a maioridade, tendo em vista que o estado de filiação configura direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem nenhuma restrição, contra os pais ou seus herdeiros.”

Fonte:AASP

Afastada partilha de imóvel em união estável celebrada com cláusula de separação de bens

Nas hipóteses em que houver adoção expressa do regime de separação de bens por meio de escritura pública firmada entre as partes, ex-companheiros que viveram em união estável não têm a obrigação de dividir bem imóvel adquirido por um deles durante a união, em caso de separação.

Esse foi o entendimento firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao dar provimento a recurso para afastar a partilha de imóvel adquirido exclusivamente por um dos cônjuges na constância da união estável, em razão de cláusula de separação de bens.

Segundo o processo, o companheiro pediu a dissolução de união estável após uma convivência de nove anos. Ele solicitou também a partilha de um imóvel adquirido durante esse período pela sua companheira. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a união estável e a existência da escritura pública por meio da qual o casal adotou o regime de separação de bens. Porém, a corte paulista entendeu ser devida a partilha do imóvel, presumindo que houve esforço comum do casal para adquirir o bem.

Ao STJ, a mulher alegou que ela e o ex-companheiro firmaram escritura pública elegendo o regime da separação absoluta de bens antes de ela comprar o imóvel, a fim de regulamentar a relação patrimonial do casal durante a união estável.

Pacto
O relator, ministro Marco Buzzi, explicou que, em relação aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável, aplica-se como regra geral o regime da comunhão parcial de bens, ressalvados os casos em que houver disposição expressa em contrário.

Segundo Buzzi, a manifestação de vontade deve prevalecer à regra geral. Para ele, o acórdão do TJSP deve ser reformado por conter nítida ofensa aos artigos 1.725 do Código Civil e 5º da Lei 9.278/96.

“O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio, razão pela qual este não deve integrar a partilha”, ressaltou.

De acordo com o ministro, não há justificativa plausível para aplicar ao caso em análise o regime da comunhão parcial de bens, “como fizeram as instâncias ordinárias ao determinar a partilha”, pois houve “pactuação expressa dos conviventes adotando regime diverso daquele estipulado como regra geral para a união estável”.

Além disso, destacou o ministro Buzzi, o fato de a escritura pública – em que os conviventes optaram pelo regime da separação de bens – ter sido firmada em momento anterior à aquisição do imóvel, reforça a impossibilidade de partilha.

Para o relator, também é inaplicável ao caso a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, pois as partes livremente convencionaram a separação absoluta dos bens presentes e futuros através de pacto de convivência.

Fonte: AASP